又一起股民诉证监局案！13分钟内超短线申报撤单，被认定操纵市场，法院判了

　　魏书光

　　今年6月，西城法院金融街人民法庭开庭审理个人投资者阮某诉安徽证监局行政处罚决定及证监会行政复议一案，因案情涉及超短线操纵市场行为认定，引起社会广泛关注。

　　9月18日(今日)下午，西城法院开庭作出一审判决，法院认定安徽证监局行政处罚决定事实清楚，程序合法，并无不当之处。中国证监会作出的复议决定程序合法，结论正确。驳回原告诉讼请求。

　　券商中国记者在开庭现场看到，原告及其代理律师未到场，被告安徽证监局、中国证监会委托代理人出席。

　　

　　超短线操纵遭30万元处罚

　　根据行政处罚书，阮克荣的操纵行为持续时间较短。安徽证监局认定2015年9月21日9:31:24至10:01:41的30分钟和2015年9月21日13:30:01至13:43:00的13分钟的两个时间段内，分别对“益民集团”、“市北高新”实施了操纵股价的行为。

　　具体来看，2015年9月21日9:31:24至10:01:41，“阮克荣”账户累计申报买入“益民集团”18笔，合计6,955,000股，买入申报量占市场该股同期申报量的19.35%，实际成交960,315股，成交量占申报量的13.81%。

　　18笔买入申报中有16笔在前五档，有17 笔的单笔申报量占申报时市场前十档申报量的比例超过20%。每笔申报前后该股委比数值均出现正向大幅变化。

　　18笔买入申报均全部或部分撤单，申报到撤单的平均时间间隔为26秒；部分申报在买1档位撤单(即临近成交时撤单)，申报与撤单时间间隔极短，频繁反复操作。

　　该时段内，“益民集团”股票振幅为4.32%，股价由8.75元上涨至9.02元。“阮克荣”账户于10:02:53、10:03:23、10:03:31进行了3笔反向卖出申报，累计申报卖出720,000股，未成交，后在10:07:09(间隔256秒)、10:07:26(间隔243秒)、10:06:16(间隔165秒)全部撤单。

　　而在2015年9月21日13:30:01至13:43:00，“阮克荣”账户累计申报买入“市北高新”14笔，合计1,844,000股，买入申报量占市场同期(当日)申报量的26.94%，实际成交226,163股，成交量占申报量的12.26%。

　　14笔买入申报中有13笔在前5档，申报前后该股委比数值出现较大正向变化，14笔买入申报中，除即时成交2笔外，12笔申报全部或部分撤单，部分申报在买1档位撤单(即临近成交时撤单)，申报与撤单时间间隔极短。

　　该时段内，“市北高新”股票振幅为+6.63%，股价由18.03元上涨至19.25元。“阮克荣”账户于13:58:50进行了1笔反向卖出申报，申报卖出58,600股，占当日该账户可卖出“市北高新”数量的100%，成交53,600股，获利66,885.06元。

　　在听证会上，阮克荣及其代理人提出三条申辩意见：

　　第一，当事人申报买入涉案股票是以成交为目的，不断申报、撤单是为了追涨买入。

　　第二，当事人资金有限，合计计算申报量属于重复计算，实际可申买资金量不足以向市场传递不实信息、误导其他投资者对股票交易价格和市场供求关系的判断，对市场造成影响。

　　第三，9月21日共计卖出“市北高新”253,600股，实际亏损30余万元，没有盈利。

　　对此，安徽证监局回应称：

　　第一，当事人在涉案时段内存在买入申报频繁快速撤单、一档撤单等多种异常行为，特别是随后进行了反向卖出申报，而当事人的申辩理由无法合理解释上述行为。

　　第二，当事人通过反复买入申报、撤单的方式循环使用资金，数倍放大了资金的使用效果和影响力，对其申报量进行合计统计符合该操纵行为的实际情况。结合其申报量的市场占比、所处档位、引起的委比数值变化等多项指标，以及该股涉案时段内的涨幅情况，当事人的行为已经对市场产生较为明显的影响。

　　第三，本案是对当事人操纵市场行为的行政处罚，违法所得的计算是以涉案时段为计算基础，与其全天卖出该股是否获利无关。

　　最终，根据当事人违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度，依据《证券法》第二百零三条的规定，安徽证监局决定对阮克荣处以30万元罚款。

　　今年2月8日，证监会作出复议决定，维持原处罚。

　　庭审聚焦四个焦点问题，法院逐一认定

　　6月5日，阮克荣一纸诉状将安徽证监局和中国证监会一并告到了西城区人民法院。庭审当天，各方当事人主要围绕被诉处罚决定是否合法展开辩论，争议的焦点集中四个方面：

　　1、安徽证监局作出两次《行政处罚事先告知书》是否违反法定程序；

　　2、安徽证监局适用《证券法》第七十七条第一款第(四)项作出被诉处罚决定，法律适用是否正确；

　　3、操纵证券市场的认定问题；

　　4、违法所得的计算方法问题。

　　根据西城法院针对上述争议焦点分别作出认定。

　　一、安徽证监局作出两次《行政处罚事先告知书》是否违反法定程序。

　　西城法院认为，《行政处罚事先告知书》的主要内容是告知行政相对人拟作出行政处罚所依据的违法事实、理由、依据及其依法享有的陈述、申辩、听证等权利，主要目的在于让行政相对人对拟作出的行政处罚陈述意见、进行合理申辩，以便行政机关在充分听取行政相对人的意见，掌握更全面的相关材料后，对拟作出的行政处罚决定进行合理修正，最终达到防止行政权力滥用及保障行政相对人合法权益的目的。

　　本案中，原告阮克荣在收到被告安徽证监局作出的第一次《行政处罚事先告知书》后，对拟作出的处罚决定陈述了意见并提供了书面的申辩材料，安徽证监局在听取陈述意见后，结合原告提供的申辩材料，对相关数据进一步核实，对认定的事实及拟作出的罚款金额进行了相应调整。

　　因拟作出的行政处罚决定作出了修改，为保障行政相对人的合法权益，安徽证监局再次作出《行政处罚事先告知书》，告知原告修改后拟作出的行政处罚决定所依据的违法事实、理由、依据及享有的陈述、申辩、听证等权利。可见安徽证监局作出两次《行政处罚事先告知书》，并未侵害原告所享有的陈述、申辩、要求听证等程序权利。

　　原告仅因安徽证监局作出了两次行政处罚事先告知而提出行政程序违法的主张，缺乏法律依据。

　　西城法院进一步指出，判断行政处罚事先告知程序是否违法，需要考察的因素包括：1、是否给予了当事人陈述和申辩的权利：2、是否对当事人提出的正当理由及证据予以采纳；3、是否因当事人的申辩而加重处罚。

　　结合本案，安微证监局作出两次《行政处罚事先告知书》均给予了原告陈述和申辩的权利，在充分听取原告意见后，对其提出的事实、理由和证据进行复核，并最终作出了一个更有利于原告的行政处罚决定，程序上并无违法之处。

　　二、安徽证监局适用《证券法》第七十七条第一款第(四)项作出被诉处罚决定，法律适用是否正确。

　　《证券法》第七十七条分为两款，第一款分为四项，前三项用列举的形式规定了三种常见的操纵证券市场的情形。第四项为兜底条款，规定了除前三项常见的情形外的“以其他手段操纵证券市场”的同属于本条所指的“操纵证券市场”。

　　西城法院指出，兜底条款是法律文本中常见的法律表述，主要是为了弥补列举式立法模式之不足，防止法律的不周严性，使执法者可以依据法律的精神和原则，适应社会发展需要，将列举以外的新情形通过兜底条款来适用解决，而无需修改法律。

　　我国证券市场发展历程较短，证券监管体制尚在逐步完善过程中。近年来随着证券市场迅速发展，证券违法行为层出不穷，形式各异，为了有效维护证券市场正常秩序，及时打击证券违法行为，《证券法》在立法技术上普遍采用了兜底条款，以便将证券市场中出现的新形式的违法行为，在遵循法律的基本原则和精神的前提下，纳入到监管的范围内。

　　本案中，被告安徽监管局认为原告阮克荣的行为方式属于《证券法》第七十七条第一款前三项所列举的情形之外的，新的操纵证券市场的情形，故援引第四项兜底条款作为认定原告操纵证券市场的法律依据，此做法符合《证券法》关于操纵证券市场的立法本意，并无违法之处。

　　原告认为《证券法》第七十七条第一款第(四)项规定的是“以其他手段操纵证券市场”，并没有明确说明“其他手段”的具体向容以及适用条件，进而主张被告适用上述兜底条款作为认定操纵证券市场的法律依据属于“没有法律依据”，实为对法律条款的误读。

　　西城法院也强调，兜底条款亦不能滥用，否则有损法之尊严与安定性，兜底条款的适用具有特定的条件，应当符合立法本意。遵循法律的原则与精神，使得法律条款之间具有内在统一性。本案中，原告名为对被告适用《证券法》第七十七条第一款第(四)项兜底条款提出异议，实则是对被告认定其行为构成操纵证券市场的不予认可。

　　三、操纵证券市场的认定问题。

　　何谓“操纵证券市场”，《证券法》并没有明确定义。《证券法》关于操纵证券市场的规定，主要体现在该法第七十七条，采用列举加兜底条款的立法模式。立法的模糊性给司法审查带来了一定困难，但正如前文有关兜底条款适用的论述，对“操纵证券市场”的解释也应符合立法本意，遵循法的基本原则，并使得法律条款之间精神一致，逻辑自洽，完整统一。

　　西城法院指出，《证券法》第七十七条第一款前三项列举的三种典型操纵证券市场行为，不论是利用资金优势、信息优势或者持股优势，其实质均是人为地以各种不正常手段制造证券行情，使得证券市场供需关系无法正常的发挥自动调节作用，最终影响证券交易价格或者证券交易量，扰乱证券市场秩序。因此，在界定“操纵证券市场”定义以及适用《证券法》第七十七条第一款第(四)项兜底条款时，都应当把握住该法条的精神实质，不能随意解释。

　　为了明确“操纵证券市场”的具体内容，统一执法尺度，中国证监会制定的《中国证券监督管理委员会证券市场操纵行为认定指引(试行)》。该《指引》虽处于试行阶段，中国证监会也称其未在官方网站公布，应属内部文件。但西城法院认为该《指引》已在互联网上全文公开并被广泛知晓，且实质上已经成为中国证监会认定“操纵证券市场”行为，查处新型证券违法行为的操作规范，对证券投资者产生外部约束力，失去了其内部属性，应属于中国证监会的规范性文件，也是西城法院审理本案的参考文件。

　　《指引》第三十条规定，本指引所称其他手段，是指《证券法》第七十七条第一款第(四)项所指的其他操纵证券市场的手段，主要指下列类型：(一)蛊惑交易操纵；(二)抢帽子交易操纵；(三)虚假申报操纵；(四)特定时间的价格或价值操纵；(五)尾市交易操纵；(六)中国证监会认定的其他操纵证券市场的行为。

　　第三十八条规定，本指引所称虚假申报操纵，是指行为人做出不以成交为目的的频繁申报和撤销申报，误导其他投资者，影响交易价格或交易量。《指引》的上述规定对操纵证券市场行为进行了细化分类，尤其对《证券法》第七十七条第一款第(四)项兜底条款的具体内容及如何认定均予以明确，符合《证券法》关于操纵证券市场行为的立法精神。

　　综合《证券法》第七十七条及《指引》的相关规定，西城法院认为虚假申报操纵行为应当具有三个构成要件：(一)不以成交为目的；(二)频繁申报和撤销；(三)影响证券交易价格或者证券交易量。

　　本案中，依据审理查明的事实，可以概括出原告阮克荣交易股票的方式具有以下特点：1、在较短的时段内(数十分钟)频案申报买入和撤销；2、申报买入和撤销之间间隔时间极短；3、涉案时段内，涉案的股票价格均有较大幅度的上涨；4、当日均有反向卖出涉案股票的行为。

　　对于原告阮克荣交易股票的方式是否满足虚假申报操纵的三个构成要件，西城法院予以逐项分析。

　　首先，判断是否以成交为目的。该要件属于行为人主观思想要件。基于趋利避害的本能，判断行为人是否具有“不以成交为目的”的主观思想，应当结合其客观行为予以推断认定。本案中，原告阮克荣在交易“益民集团”股票时，涉案时段内的18笔买入申报，在平均间隔26秒后均全部或部分撤销。原告在交易“市北高新”股票时，在涉案的13分钟内，14笔买入申报，亦均在极短时间内全部或部分撤销。同时，原告在当天均有反向卖出前期所买涉案股票的行为。结合原告频繁申报买入和迅速撤销以及拉高股价后反向卖出的客观行为，推定原告具有“不以成交为目的”的主观思想符合一般交易习惯和普通金融常识。

　　其次，关于频繁申报和撤销。该要件属于客观行为要件。参照《指引》第三十九条，频繁申报和撤销是指行为人在同一交易日内，在同一证券的有效竞价范围内，按照同一买卖方向，连续、交替进行3次以上的申报和撤销申报。本案中，原告阮克荣在交易涉案的两只股票时，均在几十分钟内连续进行了十次以上的申报和撤销申报，完全符合关于频繁申报和撤销申报的构成要件。

　　最后，关于影响证券交易价格或者证券交易量。该要件属于行为后果要件。依据审理查明的事实，2015年9月21日9：31：24至10：01：41时段内，原告阮克荣申报买入“益民集团”18笔，其中有16笔在前五档，有17笔的单笔申报量占申报时市场前十档申报量的比例超过20%，每笔申报前后该股委比数值出现正向大幅变化，该时段内股票价格上涨4.32%。2015年9月21日13:30:01至13:43:00时段内，原告阮克荣累计买入“市北高新”14笔，买入申报量占市场同期(当日)申报量的26.94%。14笔买入申报中有13笔在前5档，申报前后该股委比数值出现较大正向变化，股票价格上涨6.63%。

　　从原告买入股票申报量占市场同期申报量的比值及涉案股票委比数值与股票价格的正向变化关系综合分析，西城法院认为可以认定原告的行为对涉案股票涉案时段内的交易价格产生了重要影响。

　　综上所述，西城法院认为原告的行为符合虚假申报操纵行为构成要件，被告认定其属于《证券法》第七十七条第一款第《四》项规定的“以其他手段操纵证券市场”并无不当。

　　四、违法所得的计算方法问题。

　　《证券法》对证券违法行为的违法所得如何计算问题没有作出明确规定。

　　实践中，因证券违法行为的性质不同，手段差异，导致违法所得的计算方式亦有所不同。具体到操纵证券违法行为的计算公式，《指引》第五十一条规定，在计算违法所得的数额时，可参考下列公式或专家委员会认定的其他公式。可见，即便在操纵证券违法行为范围内，计算违法所得也无固定公式。《证券法》第七十七条列举的几种常见的操纵证券市场的行为，时间跨度一般较长，多则数年，少则数月。

　　西城法院指出，本案最大的特点在于被告认定原告操纵证券市场的时间段极短，其中认定操纵“益民集团”股票的时间为30分钟，“市北高新”为13分钟。在如此短的时间段内，无法适用《指引》第五十一条所列的计算违法所得的参考公式。基于此类虚假申报操纵行为的特点，证券监管部门适用了与之相适应的违法所得计算公式。西城法院认为，被告安徽证监局依据违法行为的特性适用与之相匹配的违法所得计算公式，并无违法之处。

　　西城法院认为，中国证监会作为证券监管领域的专门机构，在查处证券违法行为方面经验丰富且具有专业性，在不与法律规定相违背且无明显不当的前提下，法院对其行政执法中的专业判断应予尊重。违法所得计算公式因涉及到违法金额的认定，关系到行政相对人的实体权益，因此，西城法院建议中国证监会在《指引》中对此予以明确规定，并随《指引》一同公布。

　　根据一审判决书，如不服本判决，阮克荣或其委托代理人可在判决书送达之日起十五日内，向西城法院递交上诉状，上诉于北京市第二中级人民法院。

　　根据国家公共信用信息中心公布的失信联合惩戒对象公示及公告情况来看，阮克荣已缴清30万元罚款。