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范凯:反不正当竞争法修订重点在于规制数字经济不正当竞争

2022-12-02 19:39:48 中新经纬

  中新经纬12月2日电 题:反不正当竞争法修订重点在于规制数字经济不正当竞争

  作者 范凯 卓纬律师事务所竞争与反垄断部主任、《互联网法律评论》特约专家

  近日,国家市场监管总局在其官网发布关于公开征求《中华人民共和国反不正当竞争法(修订草案征求意见稿)》(下称《征求意见稿》)意见的公告,征集意见截止日为12月22日。本次修法的重点在于规制数字经济不正当竞争,提高处罚力度。

  平台竞争现状仍存问题

  反不正当竞争法自1993年正式施行,于2017年、2019年进行了两次修订。随着新经济、新业态、新模式的层出不穷,利用数据、算法、平台规则等实施的新型不正当竞争行为亟待规制,修法的必要性凸显。

  互联网数字经济高速发展的背景下,电商平台、社交媒体平台、搜索引擎平台、金融互联网平台、交通出行平台、物流平台等类型多样、功能多样的平台层出不穷,涵盖了消费者日常生活的方方面面,极大便利了人们的生活。与此同时,实践中频频出现如一些案件中的“二选一”“不兼容”现象。这类已引起关注的二选一或者拒绝交易的行为往往发生在大型平台之间,也是平台经济竞争白热化的产物。

  但是对于平台内经营者而言,日常更为普遍且直接侵害自身权益的,多是平台本身的算法和规则带来的,例如最常见的“关键词联想引流”。平台为了在匹配用户需求的同时给用户更多选择,并从中收取平台内经营者的推广费用,会采取根据关键词推荐商品的方法。以某电商平台为例,关键词匹配方式包括广泛匹配、中心词匹配和精准匹配三种,其中的广泛匹配是指只要消费者搜索的关键词与该卖家所设的关键词相关时,推广商品就有机会展现。看起来,平台算法似乎在独立地创造关键词与商品的关联联系。有时,这种关联看起来是合乎逻辑的:如果一个人输入一个商品的名称如“润滑油”,很可能会出现各种各样的润滑油品牌。然而,当输入一个品牌,就必然同时伴随在显要位置出现另一个竞争对手品牌的商品,而反之则不然,它是不太合乎逻辑的。而且,如果该竞争对手的商品链接出现了“赞助广告”的标志,则应该表明该竞争对手对该平台做了什么,比如为这种算法中的关联性的构建进行付费,然后将消费者搜索的结果导向该竞争对手的商品。

  这种行为在目前使得很多被引流企业不甘其扰,却又面临两难的境地:若侵权人未将其注册商标作为标识单独使用在侵权人的商品信息里,则很难构成商标侵权;若以不正当竞争起诉,侵权人可能以该行为是平台推广的算法,并非系被告设置关键词所致来完成抗辩。可见,二选一等行为一般只有大型平台才会适用,且目前通过多起司法执法案例已经引起平台合规重视。与之相对地,对于平台内经营者,尤其中小企业而言,如“关键词联想引流”等不正当竞争行为才是日常导致自身权益受损的主要困扰,此类困扰也亟待修订后的反不正当竞争法来规制。

  重点规制数字经济不正当竞争

  此次修订引发社会各界极大关注,重点在于其在细化、丰富传统不正当竞争行为的同时新增多个条文专门规制数字经济的不正当竞争行为,归纳梳理如下:

  一、明确提出相对优势地位的概念。从相关的立法规定可以看出,中国对于相对优势地位的认知经历了转变,主要是因为市场支配地位在日益发展的市场经济实践中显示出了其局限性:在相关市场和市场支配地位的传统界定方法受到互联网行业高度动态化的价格、商品和竞争形态冲击的背景下,学界与执法机构都未就平台反垄断标准及其执行达成共识。纯粹规范分析、假定垄断者测试、替代分析法在不同案件中的适用也存在很大差异。受其认定方法本身的争议、互联网领域相对传统领域的经济模式差异等因素影响,司法实践一般不会贸然认定互联网平台占有市场支配地位。这也使得平台内经营者难以通过滥用市场支配地位之诉来维权。

  而与其存在本质不同的相对优势地位逐渐被认为可以弥补其局限性。这种弥补主要源于二者几个方面的差异:二者的判断标准不同,相对优势地位以依赖性为主要判断依据,即经营者拥有控制交易相对方“难以转向”的比较优势地位,而市场支配地位一般参照量化的标准来界定,包括市场份额、市场集中度等对于控制市场能力的展现;二者的参照对象来看,前者主要是通过与交易相对方比较产生,尤其在平台经济领域中既包含作为竞争者的其他经营者,也包括消费性用户,而后者则包括相关市场除己以外的全部竞争者,具有绝对性;二者的考虑利益也不同,滥用相对优势地位一般指向具体的个体利益,而后者则是从宏观角度出发分析对相关市场的整体影响,这也是另一个被纳入反不正当竞争法的原因。

  二、新增和完善数字经济背景下不正当竞争行为类型和表现形式。《征求意见稿》着墨最多的另一个主要亮点在于新增了数字经济背景下网络不正当竞争行为的类型,并细化完善了此前的不正当竞争行为的规定。

  《征求意见稿》针对监管执法实践中对数字经济领域不正当竞争行为的突出问题进行了新增和完善,通过大量条文明确了普通经营者和平台经营者不得从事的网络不正当竞争行为,具体包括滥用相对优势地位,恶意交易,利用数据算法影响用户选择,利用技术实施劫持、干扰、不兼容,利用技术排除接入,不正当获取商业数据、利用算法实施不合理对待等。

  三、对于不正当竞争行为加大惩处力度、严格法律责任。《征求意见稿》对各类不正当竞争行为惩处力度法律责任的加强有助于震慑市场主体有序竞争。我们同时也注意到本次草案降低了虚假宣传的处罚下限,并提高处罚上限,由原来的“责令停止违法行为,处20万元以上100万元以下的罚款”修订为“责令停止违法行为,没收用于违法行为的物品和违法所得,处10万元以上100万元以下的罚款”。这样的考虑可能是基于对个体户、小微企业利益的平衡保护,值得肯定。 

  各竞争者应依法依规有序竞争

  《征求意见稿》是基于当下的数字经济实践背景对新型不正当竞争行为进行规制的新尝试,有其进步性,但也存在一些值得进一步完善的地方:相对优势地位的范围过宽,而具体的行为条款又过窄导致实际可操作性有待补充和细化。

  当然,立法从来不能一蹴而就,这也是草案向社会公开征求意见的意义,尽管并未最终定稿,但其展示的态度已经足够各市场经营者引起重视,在此,也建议相关经营者针对各自的市场地位和定位做好合规工作。

  从平台方面来看,需要及时对自家企业的经营规模、资金、技术、销售渠道、用户群体、数据控制等方面积极主动评估,着重考量较之交易相对方是否存在显著优势以及对方是否在自身投入极大成本以致偏离自身的动力或能力不足形成依赖可能性,若评估自身具有相对优势地位,则需要对自己的平台规则、算法以及对交易相对方的限制予以合规审查。

  而对于平台内经营者而言,一方面要加强合规意识,建立合规制度,依法依规开展经营和竞争,另一方面也要重视通过法律武器维护自己权益。健康有序的市场竞争需要各主体的共同参与,立法已经做出了尝试,各市场竞争者也应当依法依规做好合规工作,有序竞争。(中新经纬APP)

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责任编辑:孙庆阳

来源:中新经纬

编辑:董文博

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